【案情簡(jiǎn)介】 2004年2月17日，張某與北京§§人力資源服務(wù)有限公司建立勞動(dòng)關(guān)系，同日被派遣至美國※※中國公司駐北京辦事處。2009年2月15日，北京§§人力資源服務(wù)有限公司與張某再續簽為期三年的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同第二條的第三款約定：“乙方(勞動(dòng)者)同意，用工單位或甲方(用人單位)根據其工作表現和能力或經(jīng)營(yíng)需要而對其工作內容、工作崗位、工作地點(diǎn)進(jìn)行調整?！?2009年7月8日，用工單位以張某的工作崗位不復存在為由將張某退回至用人單位，張某認為用工單位單方退工違法，拒絕用人單位的待崗決定，爭議由此發(fā)生，張某將用工單位和用人單位告到勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )，提出如下仲裁請求：1、確認我2009年勞動(dòng)合同第二條的第三款的自由退工條款無(wú)效;2、裁決用人單位立即無(wú)條件返還用工單位因為退工支付給申請人的經(jīng)濟補償金及50%額外經(jīng)濟補償金。3、請求確認用工單位做出的退工決定違法，支付違法退工雙倍經(jīng)濟補償金差額部分(以每月22112.15元計)。4、請求用人單位支付被迫解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金及50%額外經(jīng)濟補償金(以每月22112.15元計)。5、補發(fā)2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%經(jīng)濟補償金(以每月22112.15元計)。北京市丹寧律師事務(wù)所沈斌倜律師作為張某的代理律師，出席庭審。目前該案已以用人單位同意支付17.5萬(wàn)元和解結案，鑒于此案的特殊性，筆者公開(kāi)此代理意見(jiàn)，拋磚引玉：

代理意見(jiàn)

仲裁員：

北京市丹寧律師事務(wù)所接受申請人張曉麗的委托，指派我---沈斌倜律師擔任張曉麗訴北京§§人力資源服務(wù)有限公司(下稱(chēng)被申請人一)、美國※※中國公司北京辦事處(下稱(chēng)被申請人二)勞動(dòng)爭議一案的仲裁代理人。綜合案件爭議焦點(diǎn)，發(fā)表如下代表意見(jiàn)：

第一、被申請人一所提供的09年格式勞動(dòng)合同第二條的第三款“乙方同意，用工單位或甲方根據其工作表現和能力或經(jīng)營(yíng)需要而對其工作內容、工作崗位、工作地點(diǎn)進(jìn)行調整”及第四款為無(wú)效條款，理由如下：

根據《勞動(dòng)合同法》，用人單位可依法調整勞動(dòng)者工作崗位變更勞動(dòng)合同的情況只有三種：“一是和勞動(dòng)者協(xié)商一致;二是因勞動(dòng)者不能勝任工作;三是因為勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化?！?而在被申請人一與申請人簽訂的其提供的格式合同第三款、第四款規定：申請人可以無(wú)限制的調崗，用工單位無(wú)條件退工。

該條款違反了國家的勞動(dòng)法規定，在不平等的基礎上，剝奪了勞動(dòng)者對勞動(dòng)合同履行中拒絕接受調崗、變換工作崗位的權利，國家對勞動(dòng)者的保護就這樣被被申請人一這樣肆意踐踏了。

根據勞動(dòng)合同法第二十六條，用人單位免除自己法定義務(wù)，排除勞動(dòng)者的權利，或違反法律強制性規定的，該勞動(dòng)合同條款無(wú)效。因此，申請人依法請求仲裁庭依法認定該條款為無(wú)效條款。

第二、被申請人一應當依據《勞動(dòng)合同法》第86條補發(fā)(賠償)申請人2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%經(jīng)濟補償金（以每月22112.15元計），請求支付醫療報銷(xiāo)費3641.15元及25%經(jīng)濟補償金并補繳期間的社保及住房公積金。

1、09年格式勞動(dòng)合同第二條的第三款違法條款導致被申請人二非以法定理由將申請人“工作單位轉移”--退工，造成申請人2009年9月9日至2010年1月19日應得工資的損失，被申請人二應當對其違法行為承擔賠償責任。根據《勞動(dòng)合同法》第86條規定：“勞動(dòng)合同依法被確認無(wú)效而給對方造成損害的，有過(guò)錯的一方應當承擔賠償責任?！?/span>

2、被申請人一故意隱瞞(至今仍未告知---在勞動(dòng)者的強烈要求下都不向其出示)與被申請人二所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，私自克扣被申請人二支付的退工經(jīng)濟補償金，性質(zhì)惡劣。被申請人一作為國內一大勞務(wù)派遣公司，不可能不知道勞動(dòng)合同法第第六十條、五十九、第九十二條的規定：

第六十條　勞務(wù)派遣單位應當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動(dòng)者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬。

第五十九條　勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱(chēng)用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應當約定…違反協(xié)議的責任。

第九十二條　勞務(wù)派遣單位違反本法規定的，…給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

3、在2010年1月19日之前，申請人與被申請人一的勞動(dòng)關(guān)系還未解除，申請人要求報銷(xiāo)醫療費用，被申請人一竟然置之不理，是對國家法律和申請人權利的肆無(wú)忌憚地踐踏和藐視。

依據一：勞動(dòng)法

第七十二條　社會(huì )保險基金按照保險類(lèi)型確定資金來(lái)源，逐步實(shí)行社會(huì )統籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費。

第七十三條　勞動(dòng)者在下列情形下，依法享受社會(huì )保險待遇：

(一)退休;

(二)患病;

(三)因工傷殘或者患職業(yè)病;

(四)失業(yè);

(五)生育。

依據二：根據北京市《2009年度基本醫療門(mén)急診費用申報通知》，要求參保單位整理參保職工2009年度符合基本醫療報銷(xiāo)范圍的全部門(mén)急診醫療收據、處方、明細單據等材料，到保險部門(mén)申報。所以被申請人一應該為申請人報銷(xiāo)醫療費用。

依據三、被申請人二違法退工，被申請人一接受違法退工，成就被申請人一違法與申請人解除勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)（該觀(guān)點(diǎn)將在第三、第四中論述）。由此導致申請人的100%報銷(xiāo)醫療費用的待遇喪失和工資收入損失，依據違反《勞動(dòng)法》有關(guān)勞動(dòng)合同規定的賠償辦法：“用人單位違反規定或勞動(dòng)合同的約定解除勞動(dòng)合同…(一)造成勞動(dòng)者工資收入損失的，按勞動(dòng)者本人應得工資收入支付給勞動(dòng)者，并加付應得工資收入25%的賠償費用;…(三)造成勞動(dòng)者醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動(dòng)者提供醫療待遇外，還應支付勞動(dòng)者相當于醫療費用25%的賠償費用;…”申請人一應當賠償申請人因此而造成的損失，被申請人二承擔連帶責任。

第三、被申請人二將申請人退工，導致申請人的工作單位發(fā)生轉移，被申請人一依法應當向申請人支付經(jīng)濟補償金，兩被申請人承擔連帶責任。

被申請人二將申請人退工，導致申請人的工作單位發(fā)生轉移---由被申請人二處轉移到被申請人一處，應當辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續，被申請人一依法應當向申請人支付經(jīng)濟補償金，兩被申請人承擔連帶責任。法律依據為：

1996年勞動(dòng)部辦公廳對《關(guān)于終止或解除勞動(dòng)合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關(guān)問(wèn)題的請示》的復函(勞辦發(fā)[1996]33號)中規定，實(shí)行勞動(dòng)合同制度以后，職工調動(dòng)、轉移工作單位，均應通過(guò)與原用人單位終止勞動(dòng)關(guān)系（即解除勞動(dòng)合同），再與新用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系來(lái)實(shí)現。用人單位依據《勞動(dòng)法》第二十四條向職工提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金;由勞動(dòng)者提出的，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。本案中，被申請人二的退工行為，導致申請人的“工作單位發(fā)生轉移”，依法應通過(guò)與“原”用人單位(本案被申請人一)終止勞動(dòng)關(guān)系（即解除勞動(dòng)合同），再與“新”新用人單位(本案被申請人一)建立勞動(dòng)關(guān)系來(lái)實(shí)現，并依法獲得經(jīng)濟補償金。本案中雖然“原”用人單位同為“新”用人單位，但不影響申請人“工作單位發(fā)生轉移”的性質(zhì)和事實(shí)，申請人依法應獲得經(jīng)濟補償金。試想，此時(shí)如果不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金，那么會(huì )出現這么一個(gè)現象：本案中勞動(dòng)者被“工作單位轉移”之前月平均工資為21112.15，如果此時(shí)不依法支付經(jīng)濟補償金?！肮ぷ鲉挝晦D移”至勞務(wù)派遣公司后待崗工資正常為800元，數月后再計算經(jīng)濟補償金，基數將由原來(lái)的22112.15元直線(xiàn)降到800元。勞務(wù)派遣公司大受其益，用工單位大受其益，二者惡意串通肆意退回勞動(dòng)者可以有恃無(wú)恐。這時(shí)候，勞動(dòng)者的利益如何保障?誰(shuí)來(lái)保障?這顯然不可能是勞動(dòng)法的立法本意。

由此，根據《關(guān)于終止或解除勞動(dòng)合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關(guān)問(wèn)題的請示》的復函以及勞動(dòng)法的立法目的和立法原則，我們有理由認為，若由用工單位提出并將申請人的“工作單位轉移”(退工)，勞務(wù)派遣單位或者是用工單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金。

第四、被申請人二將申請人的“工作單位轉移”---退工違法，被申請人一接受違法退工，間接承認了自己違法與申請人解除勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)，兩被申請人應當對該違法解除勞動(dòng)關(guān)系承擔連帶賠償責任---雙倍經(jīng)濟補償。

根據《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。即：“(1)被派遣勞動(dòng)者在試用期內被證明不符合錄用條件的;(2)被派遣勞動(dòng)者嚴重違反用工單位的規章制度的;(3)被派遣勞動(dòng)者嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的;(4)被派遣勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的;(5)被派遣勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;(6)被派遣勞動(dòng)者被依法追究刑事責任的;(7)被派遣勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的;(8)被派遣勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的?！?/span>

本案中，申請人并不符合《勞動(dòng)合同法》三十九條和第四十條第一項、第二項規定可以被退工的法定情形之一，被申請人二仍違法將申請人退工。而被申請人一任由被申請人二違法退工，成就了被申請人一與申請人違法解除勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)（理論依據詳見(jiàn)本代理意見(jiàn)第三），依法應當向申請人支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金，被申請人二承擔連帶責任。

第五、本案中被申請人一應支付2010年1月19日被迫解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金及50%額外經(jīng)濟補償金（以每月22112.15元計）。

被申請人自2009年9月9日至2010年1月19日沒(méi)有給申請人發(fā)放過(guò)一分錢(qián)的工資。2010年1月19日申請人依據勞動(dòng)合同法第三十八條通知被申請人一解除勞動(dòng)合同，被申請人一應當依據勞動(dòng)合同法第四十六條支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金。

要求支付50%額外經(jīng)濟補償金的法律依據是最高法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題解釋第十五條：“用人單位特定行為迫使勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位應當支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金”

綜上所述，本案中被申請人一、被申請人二無(wú)視國家法律、惡意串通、置勞動(dòng)者的利益而不顧，非法牟取不屬于自己的利益，嚴重損害申請人的合法權益。請仲裁庭查明真相，給申請人一個(gè)公道的判決。